O ICMS transferência entre estabelecimentos do mesmo titular foi declarado inconstitucional pelo STF na ADC 49, com modulação de efeitos a partir de 2024. A decisão põe fim a uma longa controvérsia sobre a Lei Kandir, mas abre nova discussão sobre o aproveitamento dos créditos acumulados nas operações interestaduais.
Em sessão plenária do dia 19/04/2023, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram o julgamento dos embargos de declaração na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 49, que versavam sobre a possível modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a incidência de ICMS sobre as operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.
ADC 49: STF afasta o ICMS transferência entre estabelecimentos do mesmo titular
A decisão de mérito objeto da modulação em questão data de meados de abril de 2021, quando a Corte reputou como inconstitucionais determinados artigos e trechos da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), sob o fundamento de que a mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não atrai a incidência do ICMS, ainda que em operações interestaduais, dado que a configuração do fato gerador do ICMS exige a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a remessa com a efetiva transferência de titularidade. Nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin, “a tributação por meio de ICMS demanda a existência de um negócio jurídico oneroso que envolve a transferência da titularidade de uma mercadoria de um alienante a um adquirente”.
O mesmo raciocínio deve ser aplicado também para remessas de mercadorias à armazéns gerais e depósitos fechados, haja vista que nestes casos não que se falar em circulação jurídica da mercadoria, mas tão somente a sua circulação física, sem qualquer atividade de mercancia.
Precedentes anteriores e o efeito do controle concentrado
Em que pese o STF e o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já terem se manifestado inúmeras vezes no passado quanto a impossibilidade de cobrança do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo contribuintes, inclusive em julgamentos afetados pelo rito dos recursos repetitivos, fato é que tais decisões não afastavam as disposições em sentido contrário contidas na Lei Kandir, vinculando tão somente o próprio Poder Judiciário.
Dessa forma, a decisão proferida agora em controle concentrado de constitucionalidade teria o condão de afastar as normas inconstitucionais do plano de validade do ordenamento jurídico, podendo as mesmas serem declaradas nulas ab initio, ou seja, com efeitos retroativos (efeito ex tunc).
Modulação de efeitos: cobrança permitida até o fim de 2023
Contudo, o julgamento dos embargos de declaração da ADC 49 se voltou justamente a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, hipótese em que o STF avaliou os impactos econômicos, financeiros e sociais decorrentes da tal declaração. Assim, os embargos de declaração foram julgados procedentes para modular os efeitos da decisão de mérito, atribuindo-lhe eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais que se encontravam pendentes de julgamento até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021).
Em outras palavras, os estados podem continuar cobrando o ICMS sobre operações interestaduais realizadas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até o final de 2023, ressalvados os contribuintes que detenham discussões judiciais ou administrativas contestando a exigência do imposto sobre referidas operações.
O impasse dos créditos de ICMS transferência entre estabelecimentos
No entanto, um ponto fundamental ainda resta pendente de resolução: os créditos adquiridos pelos contribuintes decorrentes das operações de aquisição de mercadorias. Na sistemática atual, o contribuinte ao comprar uma mercadoria, adquire créditos de ICMS por força da não-cumulatividade do imposto. Posteriormente, quando remete a mesma mercadoria pra sua filial em outro estado, o estabelecimento de origem recolhe o ICMS corresponde, abatendo-lhe do respectivo crédito, enquanto que o estabelecimento destinatário se credita quando da entrada da mercadoria. Para melhor elucidação, vejamos a ilustração abaixo de cenário hipotético:
Assim, percebe-se que há a compensação do crédito adquirido pelo Varejista em São Paulo com o débito devido quando da remessa da televisão à filial em Belo Horizonte. Entretanto, com a nova sistemática originada pela decisão do STF, há uma mudança considerável no quadro. Vejamos:
Portanto, percebe-se que com a não tributação via ICMS das operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrerá um possível acúmulo de créditos do imposto pelos remetentes, já que não haverá débito a ser compensado. Consequentemente, é fundamental que sejam estabelecidos critérios para a utilização desse crédito, caso contrário, conforme consta das figuras, haverá um aumento da carga tributária total (de R$ 540,00 para R$ 660,00, justamente em razão do crédito de R$ 120,00 acumulado pela distribuidora paulista).
Tendo isso em mente, a Suprema Corte ao julgar os citados aclaratórios, determinou que os Estados deverão disciplinar, até o início de 2024, a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular. Caso assim não o façam dentro do referido prazo, o direito à transferência dos créditos será livre aos contribuintes. Assim, devemos aguardar a publicação de ato legal do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) que discipline o regramento a ser aplicado para a transferência de créditos nas operações interestaduais envolvendo estabelecimentos do mesmo titular.
Por fim, válido ressaltar que uma análise mais exauriente sobre a nova sistemática do ICMS transferência entre estabelecimentos dependerá da publicação integral do acórdão da ADC 49 e da regulamentação a ser editada pelo CONFAZ.
Forte abraço!
Professor Fabio Silva
Kauê Guimarães
