Uma das questões mais controversas a respeito do planejamento patrimonial e sucessório refere-se à dúvida sobre as chamadas empresas Holdings poderem ou não optar pela tributação pelo Simples Nacional.
Do ponto de vista da correta técnica jurídica a resposta é um sonoro não!
É preciso entender que – juridicamente falando – Holding é uma sociedade que tem como objeto social participação no capital de outras sociedades, conforme dispõe o parágrafo 3º do Artigo 2º da Lei nº 6.404/76, abaixo reproduzido:
Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
…
3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Do ponto de vista burocrático, são aquelas sociedades que são cadastradas no CNAE 6462-0/00 e, normalmente, servem como uma espécie de “guarda-chuva”, detendo quotas e ações de outras sociedades operacionais.
Nesses casos, em face do que consta do artigo 3º, parágrafo 4º, inciso VII da Lei Complementar 123/2006 a sociedade está proibida de apurar seus tributos pela sistemática do Simples nacional, restando a opção pelo lucro presumido ou real. Confira:
Art. 3º
4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica;
Contudo, há que se fazer uma ressalva. É muito comum no mercado ser atribuído a certos tipos de sociedade o nome de Holding, sem que ela seja propriamente uma Holding do ponto de vista jurídico. Clássico é o exemplo da chamada Holding Patrimonial que, apesar do nome comumente atribuído no mercado, não passa de uma empresa cujo objeto social envolva a exploração de atividades imobiliárias. Portanto, a vedação especificamente acima mencionada não se aplica nesse caso, desde que a sociedade não participe do capital social de outras empresas.
Ocorre, todavia, que a Lei Complementar traz outra vedação expressa que impede que empresas que aluguem imóvel próprios possam se beneficiar do Simples Nacional, conforme vemos no inciso XV, Artigo 17:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
XV – que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS.
Portanto, ainda que a empresa não seja uma Holding, ou seja, empresa que tenha como objeto participar do capital social de outras empresas, caso exerça a atividade imobiliária de aluguel de imóveis próprios também não poderá optar pelo Simples Nacional.
Somente é possível optar pelo Simples Nacional aquelas empresas que tenham como objeto social a alienação de imóveis próprios, ou seja, cadastradas no CNAE 6810-2/01 – Compra e venda de imóveis próprios. É bem verdade que há uma vedação referente à alienação de imóveis, mas refere-se exclusivamente aos casos de incorporação e loteamento, em que há proibição expressa na LC 123/2006. Nesse sentido, vejamos o que diz a Receita Federal, suficiente para esclarecer qualquer dúvida sobre o tema:
“Note-se que esse código CNAE não é vedado justamente por não compreender o loteamento e a incorporação de imóveis, atividades expressamente vedadas pelo art. 17, inciso XV, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Desse modo, a presente consulta será respondida partindo do pressuposto de que a consulente, realmente, só atua na compra e venda de imóveis próprios. Ou seja, que não se trata de loteamento e incorporação, com erro na escolha do código CNAE.”
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 39, DE 16 DE JANEIRO DE 2017
http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=79966
Dessa forma, caso a empresa exerça a atividade exclusiva de venda de imóveis próprios, poderá optar pelo Simples Nacional, calculando seus tributos pela aplicação da Tabela do Anexo I. Um importante detalhe sobre o tema é que a venda de bens imóveis não é fato gerador do ICMS. Desse modo, no caso de opção pelo Simples Nacional, a empresa deverá excluir da apuração o ICMS. Esse entendimento é reforçado pela Resposta à Consulta Fazenda do Estado de Minas Gerais, a seguir mencionada e cujo link segue para leitura do seu inteiro teor:
Consulta de Contribuinte nº 174 DE 25/08/2020
Norma Estadual – Minas Gerais – Publicado no DOE em 25 ago 2020
https://www.normasbrasil.com.br/norma/consulta-de-contribuinte-174-2020-mg_408212.html
Portanto, resumidamente, podemos sintetizar os pontos acima abordados:
- Holding, empresas que tem como objeto social participar em outras sociedades, não podem optar pelo Simples Nacional;
- Empresas que tenham como objeto social venda de imóveis próprios podem optar pelo Simples Nacional, aplicando a tabela do Anexo I e excluindo da apuração o percentual referente ao ICMS;
- Empresas que tenham como objeto social atividades loteamento e a incorporação de imóveis, bem como aluguel de bens imóveis próprios, não podem optar pelo Simples Nacional.
Como podemos notar, temas envolvendo planejamentos patrimoniais e sucessórios são cheios de detalhes e demandam muito conhecimento do intérprete, pois a legislação é extremamente complexa e merece análise cuidadosa. Vejamos novas dúvidas para tratarmos em próximas colunas, afinal, assunto sobre o tema não faltam!
Forte abraço!
Professor Fabio Silva